공급업체 리스크 및 불가항력 관리의 3가지 핵심 단계

진행 중인 코로나19 팬데믹이 무역과 상업에 전례 없는 악영향을 미치고 있다. 단순하거나 복잡한, 국내외를 막론하고 공급망에 의존하거나 공급망을 서비스하는 전 세계 기업들이 팬데믹의 파괴적 영향을 체감하고 있다.

재화 및 용역의 구매자와 공급자는 서로에 대한 권리와 의무를 재평가하고 있다. 자사가 공급망에서 구매자이자 공급자 양쪽 역할을 동시에 수행할 수 있음을 명심해야 한다. 자사가 구매자로서 공급 파트너의 의무 불이행에 대응해 취하는 조치가, 자사가 공급자로서 후속 구매자에게 자사 제품 공급 의무를 이행하지 못할 때 그대로 자사에게 부메랑이 되어 돌아올 수 있다.

자사는 코로나19로 인한 공급 관계와 기존·미래의 혼란을 어떻게 평가하고 관리하며 완화해야 할까? 만능 해법은 없다. 하지만 다음 세 가지 핵심 고려사항을 적절히 조합하면, 현재 현실이 공급 관계를 불확실하고 유지·관리하기 어렵게 만들더라도 자사의 운명을 더 잘 통제할 수 있다.

• 자사의 기존 공급 계약상 권리와 의무 이해
• 현재 공급 관계 육성
• 미래 공급 관계 형성·관리에 있어 교훈 명심

각 고려사항은 복잡하다. 많은 기업에서 효율적이고 효과적인 평가, 관계 관리, 교훈의 종합 및 향후 운영과 관계에의 적용을 위해서는 팀 접근이 필요하다. 이에는 공급망 역학에 정통하고 공급 파트너 간 분쟁 해결 경험이 풍부한 법률 자문의 조언과 지원을 구하는 것이 포함된다.

1단계: 계약상 권리와 의무 평가

코로나19로 인한 시장 환경 변화는 기업들이 공급망과 관계의 혼란이 초래할 비즈니스 및 법적 결과를 선제적으로 관리하도록 독려하고 용기를 북돋워야 한다. 공급 파트너가 구제책을 제시하리라는 믿음에 맹목적으로 의존하는 것은 어리석은 짓이다. 선제적 관리는 자사의 권리와 의무를 이해하는 것에서 시작해, 정보에 입각한 전략을 수립·실행하는 것으로 이어진다. 공급망 권리와 의무에 대한 정보에 입각한 의사결정을 구성하는 고려사항은 다음과 같다.

준거 계약 식별

자사의 공급 관계 권리와 의무 평가는 관련 공급 계약의 검토와 이해에서 출발한다. 이 검토는 각 계약과 관계를 해석하는 특정 준거법을 고려해야 한다. 준거법은 공급망 내 특정 업스트림 및 다운스트림 당사자에 따라 다를 수 있으며, 동일 공급망 내 자사의 서로 다른 파트너들에 대해 각기 다른 전략을 강제할 수 있다.

법적 구제 수단 분석

수많은 기업이 코로나19로 의무를 이행할 수 없게 되자, 공급 계약에 불가항력 조항이 있는 경우 팬데믹을 불가항력 사건으로 주장하려 한다. 불가항력 조항의 목적은 당사자의 통제 밖의 사정으로 계약 이행이 좌절되었을 때 불이행을 면책하는 것이다.

코로나19로 인한 공급 차질이 불가항력 사건에 해당해 이행을 면책받을 수 있는지는 불가항력 조항의 구체적 문구에 달려 있다. 조항에 '팬데믹'이나 '비상사태에 따른 정부 조치' 같은 용어가 포함된 경우, 기업은 코로나19가 자신의 불이행을 면책하는 불가항력 사건임을 주장하기에 더 유리한 입장에 선다. 세계보건기구(WHO)는 코로나19를 팬데믹으로 선언했다. 각국 정부도 자체 비상사태를 선포하고 격리, 자택대피령 등 바이러스 확산 방지 조치를 시행했는데, 이는 공급망 교란 효과를 낳았다.

불가항력 조항이 아예 없거나, 있더라도 코로나19 관련 차질을 포괄하지 않는 경우, 관습법상 이행불능·불가능·목적좌절, 통일상법전(UCC), 국제물품매매계약에 관한 유엔협약(CISG) 등 다른 이행 면책 법리가 적용될 수 있다. 일반적으로 이러한 잠재적 구제 수단은 예기치 못한 중재 사건이 발생했는지, 해당 사건의 불발생이 계약의 기본 전제였는지, 그리고 그 사건이 이행을 불가능하거나 비현실적으로 만들거나 계약 목적을 무력화하는지 여부를 따진다.

불가항력 법리와 마찬가지로, 자사는 법적 일반화에 주의하고 이러한 대체 법리의 수많은 변형(일부는 관할권별로 다름)을 염두에 두어야 한다. 같은 맥락에서, 일부 관할권에서는 당사자 공급 계약에 불가항력 조항이 포함된 경우, 해당 조항이 특정 차질 원인에 적용되지 않더라도 대체 법리의 적용을 배제할 수 있다. 당사자가 이행을 면책할 유형의 차질에 대한 리스크를 구체적으로 배분했다고 보기 때문이다. 따라서 자사는 준거법하에서 각 잠재적 구제 수단을 평가해, 자사의 공급 또는 구매 의무 불이행에 대한 대응 전략을 결정하고 실행하기 전에 검토해야 한다.

증거 식별 및 보존

불이행 면책의 각 잠재적 법리 모두 높고 사실관계 중심의 진입 장벽을 설정함을 자사는 명심해야 한다. 법원과 기타 재판부는 각 법리를 엄격하게 해석하는 경향이 있다. 관련 사실관계를 파악하는 것은 자사의 상황을 뒷받침하는 법리가 무엇인지 평가하는 데 필수적이다. 그러한 사실을 반영하는 증거를 보존하는 것도 마찬가지로 중요하다. 특히 자사가 추후 적용 가능한 항변을 입증하거나 특정 행위를 정당화해야 할 필요가 생길 경우 더욱 그렇다. 분쟁 발생이 합리적으로 예상되므로, 자사는 자사의 입장과 행위에 도움이 되든 해가 되든, 차질과 자사가 시행하는 구제책에 관련된 정보에 대해 보존 조치(hold)를 시행해야 한다.

자사의 공급 파트너가 불가항력이나 다른 법리를 들어 자사에 대한 공급 의무가 면제된다고 선언할 경우, 자사는 단순히 파트너의 말만 믿어서는 안 된다. 오히려 파트너에게 공급 불능 증거와 차질 완화 노력을 요구해야 한다. 또한, 그 공급 파트너의 공급 불능이 자사의 타 공급 파트너에 대한 공급 불능을 초래한 경우, 자사는 그 영향을 신중히 문서화해야 한다.

타 의무 및 운영에 미치는 영향 고려

전략 평가에는 공급 계약의 다른 조항과 기타 계약(금융 계약 등)에 미치는 영향 고려가 포함되어야 한다. 불가항력 선언이나 기타 구제 통지가 그것들에 영향을 미칠 수 있기 때문이다. 또한 보험 약관을 검토해, 자사의 직접적 운영 중단뿐 아니라 업스트림 공급업체나 다운스트림 고객의 계약상 의무 불이행 등 공급망 차질로 인한 손실이 보상되는지 확인해야 한다. 운영상 또는 공급망발 손실에 대한 보험 보장 여부(또는 부재)는 자사가 궁극적으로 시행할 전략에 영향을 미칠 수 있다.

차질 완화

자사는 자사의 이행 차질을 완화할 수 있는 능력을 평가해야 한다. 설령 완화에 더 큰 비용이 들더라도 말이다. 일반적으로 공급 의무 이행에 추가 비용이 든다고 해서 불이행이 면책되지는 않는다. 하지만 공급 계약, 기초 사실관계, 준거법을 면밀히 검토하면, 이행에 드는 추가 비용이 불가항력 조항이나 다른 법리에 포괄되는 곤경(hardship)에 해당한다는 실행 가능한 주장이 발견될 수 있다. 게다가 완화 노력이 성공하지 못하더라도, 자사의 노력은 불가항력 선언과 관련해 적절하다. 첫째, 자사는 준거법이 이행을 면책하기 전 완화 시도를 요구하는 경우 그 요건을 충족하게 된다. 둘째, 그 노력은 불가항력 사건이 실제로 이행을 불가능하게 만들었음을 입증하는 데 기여할 것이다.

마찬가지로, 자사가 공급업체로부터 받은 통지가 이유 없다고 판단되는 경우(예: 공급업체 상황이 불가항력 사건에 해당하지 않거나, 공급업체가 불이행을 완화할 수 있어야 함), 자사는 공급업체가 초래한 손해를 완화할 의무가 있는지 평가해야 한다. 자사가 완화하는 이유가 무엇이든, 자사는 완화 노력과 비용에 대한 세심한 기록을 유지해야 한다.

차질로 인해 자사가 한 파트너에게는 계속 공급할 수 있지만 다른 파트너에게는 공급할 수 없는 상황이 발생하면, 자사는 신중히 대처해야 한다. 동일하거나 유사한 제품을 한 고객에게만 공급하고 다른 고객에게는 공급하지 않는 행위는 자사의 불가항력 선언을 무효화하거나 약화시킬 수 있다. 자사의 공급 계약 조건과 준거법이 자사가 그러한 상황에 처했을 때 지침을 제공할 수 있다.

분쟁 해결

자사의 전략 평가와 설계에는 후속 분쟁이 해결될 장소(venue) 고려도 포함되어야 한다. 준거법과 마찬가지로, 자사의 공급 차질 대응 접근법은 자사에게 익숙하고 유리한 장소에서 소송이나 중재를 할 수 있는지에 따라 좌우될 수 있다. 반대로, 소송이나 중재가 자사를 준거법과 절차가 낯설거나 불리한 외국 관할권으로 끌어들일 경우, 자사의 결정은 공급 차질의 우호적 해결을 목표로 이끌릴 수 있다.

사건 지속 기간

자사가 불가항력 조항을 활용해 불이행을 면책받더라도, 그 면책은 불가항력 사건이 종료될 때까지 일시적일 수 있다. 자사의 전략 평가에는 공급 계약과 이를 지배하는 법을 검토해, 불가항력 사건이 자사로 하여금 공급 계약 조건을 영구적으로 변경하거나 공급 관계를 완전히 종료할 수 있게 하는지 이해하는 과정이 포함되어야 한다.

통지 요건

공급 계약이나 준거법은 자사가 공급 파트너에게 불가항력 사건을 신속히 통지할 것을 요구할 수 있다. 신속하고 적절한 통지를 제공하지 않을 경우, 특정 기간 내 통지 의무가 있는 경우 특히, 불가항력 조항에 의존할 권리를 포기하는 결과로 이어질 수 있다. 따라서 자사의 전략 평가는 효율적이면서도 효과적으로 수행되어야 한다. 물론 통지 기간이 짧으면, 자사가 권리와 의무 및 적용 가능한 항변 평가를 완료하기 전에 불가항력 사건 통지를 해야 할 수도 있다. 언제 발송하든, 자사는 하나 이상의 다른 공급 파트너에 대한 입장을 해칠 수 있는 불필요한 진술을 피해야 한다. 또한 보험사에 적시 통지하고, 공급 파트너에게 제공한 통지가 보험 약관이 요구하는 보험사고 통지 및 기타 절차와 일치하는지 확인해야 한다.

2단계: 기존 관계 육성, 중단 사태 대비 태세 갖춤

실질적으로 공급망은 그것을 구성하는 당사자들 간의 관계에 관한 것이다. 그 관계는 비즈니스적 성격과 법적 성격을 모두 가진다. 따라서 자사는 옵션과 전략을 평가하면서, 공급업체 및 고객과 소통하고 코로나19가 그들의 공급 및 구매 의무 이행 능력에 미치는 영향에 대한 정보를 구해야 한다.

그렇게 하기 전, 자사는 자사의 공급망을 매핑(map)해야 한다. 자사의 공급업체가 누구이며 어디에 있는지, 그리고 그들의 공급업체가 누구이고 어디에 있는지 알면, 자사가 노력을 집중할 대상이 명확해지고, 정보 평가가 용이해지며, 공급 관계의 추가 차질 가능성을 드러내고, 우호적 해결 추구와 대체 공급 솔루션 모색을 위한 자원 배분의 지도가 된다. 자사의 공급업체와 고객이 유사한 곤경에 처해 있을 수 있고, 그 결과 추가 분쟁 해결 없이 당사자들의 필요를 충족하는 방향으로 공급 관계를 재협상할 의향이 있을 수 있다.

자사의 공급망에 대한 정확한 정보와 계약상 권리·의무에 대한 지식을 무장하고, 자사는 공급업체 및 고객과 협상해 자사의 당면한 필요와 장기적 필요를 모두 충족하고, 그 자체로 혼란스럽고 해결 비용이 비싼 공급 분쟁을 피하는 해결책을 도출할 수 있다. 이로써 자사의 중요한 공급 관계에 돌이킬 수 없는 손상이 가지 않도록 하고, 자사가 힘들게 쌓아온 브랜드 평판 훼손을 막을 수 있다.

3단계: 공급 관계 교훈 명심

최상의 계획된 공급 관계라도 문제는 발생할 수 있다. 점점 더 글로벌하고 복잡해지는 공급망 속에서, 모든 유형의 기업은 자사가 공급 파트너로부터 협상한 제품, 서비스, 혜택을 실제로 받는 것을 보장하는 전례 없는 도전에 직면해 있다. 최근의 국내외 사건들—자연재해, 테러와 전쟁, 정부 규제 변화, 시장 불안정, 전염병, 그리고 이제 코로나19 팬데믹—은 자사의 공급망과 관계에 미치는 리스크, 즉 '만약 ~라면?' 시나리오를, 예측 가능하든 불가능하든 평가하는 것의 결정적 필요성을 강조한다.

특정 공급 관계에 내재된 리스크는, 해당 관계에 고유한 비즈니스 및 법적 이슈를 다루는 선제적 평가와 신중한 계약을 통해 관리할 수 있다. 중요한 고려사항들(각각 별도의 경보문 감수)은 다음과 같다.

• 공급망 리스크와 취약성의 신중한 평가
• 비즈니스 니즈와 파악된 리스크 및 취약성을 고려한 공급 관계의 신중한 준비와 협상, 공급업체가 흔들릴 경우 자사를 보호하는 조항에 대한 신중한 고려 포함
• 당사자들의 의무와 기대를 반영하는 공급 계약 조항의 정밀한 작성
• 공급 관계의 경계심 있는 관리
• 효율적 분쟁 해결을 위한 구체적 메커니즘
• 광범위한 해지권을 포함한 퇴출 계획

한 가지 고려사항—당사자들의 의무와 기대를 반영하는 정밀한 작성—은 이 백서가 코로나19 팬데믹으로 인한 공급 관계 차질 극복 방안에 초점을 맞춘 점을 고려해 여기서 추가로 언급할 가치가 있다. 잘 계획되고 잘 작성된 불가항력 조항은 자사의 이익 보호에 결정적이다. 기업들은 종종 불가항력 조항을 보일러플레이트(boilerplate, 표준 조항)로 취급해, 다른 공급 계약에서 사용된 조항을 채택하거나 예비 공급 파트너가 제안한 조항에 동의하곤 한다. 자사의 비즈니스와 관련된 특정 개념들은 공급 계약에서 보일러플레이트 사용을 허용할 수 있지만, 일부 상황과 관계에서는 보일러플레이트, 그리고 이월된 잘못 구상된 불가항력 사건 목록이나 구문이 역효과를 낼 수 있다.

예를 들어, 2008년 아이오와주 대법원의 The Pillsbury Company, Inc. v. Wells Dairy, Inc. 판례를 보자. 웰스는 자사 공장이 폭발하기까지 필즈버리를 위해 아이스크림을 생산했다. 웰스는 다음 불가항력 조항에 따라 추가 이행이 면제된다고 주장했다.

불가항력: 천재지변이나 정부 권한, 파업, 사고, 폭발, 홍수, 화재, 제조 시설의 완전 손실, 또는 당사자의 합리적 통제를 벗어난 기타 원인("불가항력")으로 인한 지연이나 이행 정지에 대해 양 당사자는 책임을 지지 않는다. 단, 해당 당사자가 그러한 불가항력에도 불구하고 이행하기 위해 최선의 노력을 다한 경우에 한한다.

1심 법원은 "해당 당사자의 합리적 통제를 벗어난"이라는 구절이 수식하는 언어에 따라 의미가 달라질 수 있다며 조항이 모호하다고 판단했다. 해당 구절이 "천재지변이나 정부 권한, 파업, 사고, 폭발, 홍수, 화재, 제조 시설의 완전 손실, 또는 기타 원인"을 수식한다면, 폭발이 웰스의 합리적 통제를 벗어나지 않은 경우 웰스의 불이행은 면책되지 않는다. 반면, 해당 구절이 "기타 원인"만 수식한다면, 폭발이 웰스의 통제 내에 있었더라도 웰스의 불이행은 면책된다.

아이오와주 대법원은 파기환송하며, 법리적으로 "해당 당사자의 합리적 통제를 벗어난"이라는 구절이 당사자들이 불가항력 조항에 열거한 모든 사건을 수식한다고 판시했다. 법원은 불가항력 조항의 목적, 즉 당사자들이 예측하거나 통제할 수 없는 사건으로 이행이 불가능하거나 비현실적이 될 경우의 리스크 배분이라는 목적에 비추어 조항을 해석해야 한다고 판단했다. 법원은 당사자들이 어떤 사건이 불가항력 사건을 구성할지 협상하지 않았음을 지적하며, 웰스의 사후 해석이 불합리하다고 보았다. 웰스가 일반적인 불가항력 조항의 목적에서 벗어나고 싶었다면, 그러한 이탈을 위해 협상하고 교섭했어야 하기 때문이다. 또한 법원은 웰스의 과실이 이행을 면책하게 허용하는 것은, 웰스가 정해진 기간 내 특정량의 아이스크림을 필즈버리에 공급한다는 공급 관계의 목적을 무력화할 것이라고 지적했다.

아이오와주 대법원의 협상에 대한 경고는 선견지명이 있다. 당사자들의 통제 밖의 예기치 못한 사건이 발생해 이행을 방해할 수 있다. 자사의 공급 파트너와의 협상은 팬데믹과 그 확산을 막기 위한 정부 조치 등 그러한 가능성을 고려해, 당사자들의 각 리스크, 권리, 의무를 명확히 배분해야 한다.

코로나19가 공급망과 관계에 미치는 부정적 영향의 성격과 범위는 계속 진화 중이다. 광범위한 차질은 불가피하다. 향후 몇 주 또는 몇 달 동안, 공급 관계의 선제적 관리, 공급 파트너 간 권리와 의무 이해, 공급 차질에 대한 실용적 해결책 모색이 자사의 공급망을 코로나19의 악영향으로부터 보호하는 최선의 처방이 될 것이다.

존 샤피로는 프리본 앤 피터스 LLP(Freeborn & Peters LLP)의 복잡소송 그룹 파트너이자 식품산업 팀 공동 리더다.